人工智能生成内容的著作权问题探析 | 清华法学201906

【作者】孙正樑（西南政法大学民商法学院博士生）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：正确认识人机关系是回答人工智能生成内容的性质认定及权利归属问题的前提。从技术、伦理、法律三个维度考察，人工智能在当下及可预见的未来，应当是人类从事创造性实践活动的工具。人工智能生成内容满足独创性、智力成果等作品构成要件，具有可版权性；确定人工智能生成内容的著作权归属，既要遵照著作权归作者的一般原则，又要发挥著作权法的激励功能，灵活运用现有的特殊规则。关键词：人工智能生成内容；人机关系；可版权性；权利归属

一

引 言

　　人工智能是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学，它以探寻智能的实质并生产出一种能以和人类智能相似的方式做出反应的智能机器为目标。2017年，我国人工智能市场规模高达237.4亿元，较2016年增长67%；同年我国人工智能领域投融资额达277.1亿美元，占全球第一。人工智能在带来巨大经济利益的同时，也给法律制度带来前所未有的挑战，在民事主体法、侵权责任法、劳动法等诸方面与现有法律规则形成冲突，凸显法律制度产品供给的缺陷。

　　著作权从一开始就是技术之子。面对人工智能在文学、艺术等内容生成方面的挑战，大陆法系出现要为机器人设立“电子人格”的呼声，而英美法系更关注版权归属与利益分配。国内关于人工智能生成内容著作权问题的讨论聚焦在两点：第一，人工智能生成内容是否具有可版权性？学界以是否承认人工智能的“创作主体性”分为两派意见，每派又复存在分歧：在承认人工智能具有自主创造能力的前提下，有观点认为应突破传统知识产权法只保护人类创造的障碍，构建以人类读者为基础，而不是以人类作者为基础的版权理论，赋予人工智能创造物以版权；也有观点认为，虽然人工智能可以自主生成成果，但此成果不符合独创性和创作意图的内涵，不具有可版权性；而多数意见主要以“主客体不得互换原则”来否认人工智能的主体地位，认为对其生成物应当作为人利用人工智能创作的作品并按照现行著作权法关于作品的构成要件判断其独创性；也有观点既否认人工智能的主体性，又认为其生成过程不具有个性特征，不符合独创性要求，不能构成作品。第二，人工智能生成内容的权利归属于谁？有的主张参照职务作品或雇佣作品的规定，由创制或投资作品生成软件的“人”而不是机器去享有和行使权利；有的主张归属于利用人工智能进行作品创作的作者；也有观点认为应以所有者与使用者之间的约定优先，建立以所有者为核心的权利构造。

　　此二问题之所以争议不断，既有《著作权法》移植过程中兼采两大法系互异规定的历史因素，更与学界对人工智能发展现状、人机关系等基本问题未取得共识有关。因此，界定人和人工智能的关系是探讨人工智能生成内容可版权性和权利归属问题的必要前提，务必优先给予回答。

二

人和人工智能的关系

　　有学者认为人工智能已经产生了“机器意识”，人工智能自主生成成果也不再是人类利用机械工具完成的著作权意义上的表达；也有学者坚持把人工智能作为人的客体和工具对待。笔者认为，人和人工智能的关系是横跨哲学、伦理学、生物学等学科的宏大命题，至少应该从技术、伦理、法律三个层面进行解读。

　　(一)技术层面：人工智能是人的意志力延伸

　　研究人工智能者言而必谈深度学习，它是指一类基于神经网络的机器学习算法，是包含输入层、非线性隐藏层(两个以上)、输出层的网络结构。其工作原理是：输入层接收输入模式，输出层包含一个分类列表或输入模式可以映射的输出信号，隐藏层提取输入数据中的显著特征，具有关于输出的预测能力。深度学习是一套执行非线性函数运算的混沌系统，隐藏层包含的神经元越多，函数内部进行的非线性变化次数就越多，意味着人工智能从现象中提炼规律、从数据中抽象特征的能力就越强。事实上，深度学习并非深不可测。人类对人工智能的控制体现在诸多重要的环节：程序设计阶段，开发者根据预期的工作目标，将合乎人类思维的算法、规则、语言等写入程序中，相当于授予人工智能一套解决问题的方法；算法训练阶段，深度学习好比复杂的管道系统，人类好比管道检修工，通过人不断地对“水流”(信息)的入口、出口、管道走向等进行调试，人工智能这套管道系统才能按照人的需求正常运行；“人机回圈”阶段，机器学习的结果和数据模型的偏差必须接受人类的检验和修正。因此，深度学习本质上是一套更加优化的算法，人工智能生成内容依然是运行人类的算法、规则、程序的结果。

　　从技术效果看，人工智能和计算机软件的差异是明显的：计算机软件只能在程序员设计的既定规则和使用者输入的具体命令之间建立固定联系，被动地通过程序运算得出结果；但具有“学习”能力的人工智能可以依托超级计算能力、大数据等基础技术，通过数据筛选与分析找出事物间的联系和规律，从无数种可能性的排列组合中，主动地找出最合理的策略和路径。但是，如果仅仅依据人工智能在方案选取、决策断定等方面的“主动性”，就断言人工智能拥有完全脱离人类的自主创作能力，无疑是把技术的运用效果夸大为技术的核心本质。因为，在技术细节上，人工智能用于创作的“素材资料库”(尤其在开放的网络环境中)规模之巨大、面向之多维、联系之复杂，完全超出人类的信息存储、分析等生理能力，这才导致无人能对最终生成内容进行准确预期；然而机器本身绝没有独立的意识和感性判断能力，人工智能提炼和确定规律的“学习”能力，完全是由人类在程序设计之初和“逐层预训练”等过程中，将自己的价值判断灌输给机器的。换言之，人工智能对最优路径的选择是基于算法产生，而算法是设计者将符合自己思维逻辑与价值追求的“合理性”灌输给人工智能的。所以，科学家才将人工智能的“学习目标”确定为：“把神经—中枢—大脑的工作原理设计成一个不断迭代、抽象的过程，以便获得最优数据特征的机器学习算法。”因此，从技术的本质来看，人工智能和计算机软件又并无不同，二者都是执行既定流程和算法的结果。

　　人类赋予人工智能“学习”能力的数据、算法、规则等，绝非客观且无偏见的，必然负载相关主体的利益衡量与价值取舍，在人工智能从事数据选择、方案比对和认知决策等工作时，这些价值、利益等因素必然渗透进对特定方案的用弃之中，影响利害相关人的利益分配和价值实现。由此可见，人的作用在人工智能生成内容的过程中是无可替代的，人工智能只是开发者、训练者的自由意志和价值观的执行者，这也是业界常说的“有多少人工，就有多少智能”。人工智能能寻找符合人类预设规律的最优策略，却无法形成对规律本身的认知与思辨，更没有对终极规律和价值关怀的探究欲，遑论经由自己思考实现对技术的突破。美国2016年《国家人工智能研究与发展战略规划》称：“几乎所有进展都发生在弱人工智能领域……而通用人工智能，并未能取得太大发展。”在目前的弱人工智能阶段，人类才是技术真正的主人，人工智能是模仿人类思维方式、帮助人类认识和改造世界的先进工具，只是人类意志的延伸，不具有技术上的主体性。

　　(二)伦理层面：人工智能应当是人类的工具

　　伦理，是指在处理人与人、人与社会相互关系时应遵循的道理和准则。人工智能伦理研究是人工智能技术发展到一定程度的产物，它既包括人工智能的技术研究，也包括机器与人、机器与环境及人、机、环境之间关系的探索。康德是近代学院派伦理学的重要人物，在看待人和物的关系上，他认为物只具有相对价值，因而永远只能作为手段，而人作为绝对价值则不但是主观目的，而且也是客观目的，因为其存在自身就是目的，这一区分建立在人与非人(物)生物学上的判然分明的基础之上，以人格与非人格的实存之间存在着不能够相对化的区别为讨论前提。因循康德的伦理学观点，有学者认为，虽然人工智能已发展为在认知、决策和交互能力上能部分与人类相比拟的存在，一定程度上体现出“主体性”；但由于此种“主体性”是功能性的模仿而非基于有意识的能动性(agency)、自我意识与自由意志，故应称之为“拟主体性”。该学者进一步阐释道：“首先，当前数据驱动的人工智能不具有人类智能的通用性，也没能实现功能上与人类智能相当的强人工智能……其次，目前应用人工智能的智能模式远低于人类的智能模式，而且神经科学和认知科学对人类智能的了解还非常有限……智能体的拟伦理角色是通过设计实现的。”不难发现，在伦理上将人工智能定性为“拟主体”而非“主体”，正是以人工智能缺乏基本的生命特征为前提，尽管其工作表现出“拟人性”的思维，但它不知道自己为何而做，行为有何意义；相反，人类却可以理解人工智能的生成结果，并赋予其价值与意义。因此，作为人类的创造物，人工智能无法获得与人类平起平坐的伦理主体地位，应该被当做客体的工具看待。

　　哈代曾言：“技术化的环境为人类生活带来便利，但我们必须思考两个伦理上的问题：人类是这种新技术的主人还是奴隶？”人工智能技术发展至今，一直是受追求技术突破的工具理性推动，而这一工具理性本身的合理性却是值得我们怀疑的，尤其是当它和人的存在意义冲突的时候。虽然现阶段人工智能处于发展的瓶颈期，但没人可以保证上帝不会“掷骰子”，尤其是前文已述，人工智能作为人类意志的延伸，在被开发设计之时就已负载了利益相关人的价值取向，那么，如同[19]世纪的资本通过工业自动化替代了劳动，现在的资本(或极端工具理性)能否通过人工智能取代人类的头脑，进而引发关乎人类生存与根本价值的危机？我们还需进一步追问：人类应该允许人工智能技术自由发展，还是该加强对它的控制？

　　2015年9月，《科学》杂志刊登了名为《承认人工智能的阴暗面》的公开信，信中建议：“在对人工智能可能引发的危险以及是否完全受到人的控制等问题进行广泛深入的讨论和审议之前，放缓人工智能研究和应用的步伐。”此倡议旨在限制人工智能技术的发展，把制定人工智能的伦理规范纳入国际合作的议程，该举很快得到了全球响应。目前，国际社会正积极建立人工智能伦理规范与机制。2017年，由数千位专家签署的《阿西洛马人工智能原则》宣告：“人工智能系统的设计和运作应符合人类对尊严、权利、自由和文化多样性的理想”；2018年，欧洲科学与新技术伦理组织在《关于人工智能、机器人及“自主”系统的声明》中强调“人类尊严的原则，即尊重个人的生命和人格，不被人工智能技术所侵犯”；同年，中国发布《人工智能创新发展道德伦理宣言》明确：“鉴于人类社会发展的最高阶段为人类解放和人的自由全面发展，人工智能技术研发当以此为最终依归，进而促进全人类福祉。”可见，为防止未来人工智能从伦理关系中的客体僭越为侵犯人的主体性的现实威胁，人类共同体正刻意打造“天花板”，将人工智能的伦理地位固定在工具意义之中。

　　(三)法律层面：承认人工智能的工具地位是时代主流

　　所有法律规范，皆以人为法律效果之承受者，就此而言，一切法律皆为人法。有观点认为，人工智能具有高度的智慧性与独立的决策能力，其性质不同于传统的工具或代理，应当被赋予有限的法律人格。如果以“智慧性与决策能力”为标准，试图突破“法律主体正是源自人格与人的尊严而形成的理论范畴，是对人本质的一种法律抽象”之原则，那其他生物(例如海豚)也可能具备法律人格，这显然既违背伦理，又不合法理。从历史角度看，法律人格的范畴确实在不断扩充，但始终沿着两个向度进行：一是在自然人范围内扩充，二是向社会组织扩充。自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人。人工智能虽然能模拟人类智慧，但本质并非自然人，不具有独立的意志能力和情感思维，所以不具有法律主体资格。那么，能否借鉴法人制度将人工智能拟制为法律主体呢？民法中的权利主体以自然人作为规范模型，法人等拟制主体虽不具有自然人原初的伦理意义，但其法律意义在于其具有权利能力，可以作为法律效果的归属主体。人工智能与法人存在本质区别，它不具备意思能力、行为能力和承担责任的能力，也没有自己的财产；此外，若把人工智能作为拟制主体，那日后认定机器的意思表示、侵权主观过错、责任承担方式等都将成为难题，因此不能通过法律拟制让人工智能成为法律主体。

　　社会现实是第一性的，法是第二性的。作为对现有技术的回应和对伦理规范的确认，法律如何看待人和人工智能的关系，必然随着社会进步发展而逐渐加深，而承认人工智能的工具属性，确立其在法律关系中的客体地位，已逐渐成为时代的主流。以美国为例，美国国家版权作品新技术利用委员会(he National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works，以下简称CONTU)在1978年的报告中宣称：“电脑和照相机、打字机一样，不过是惰性的工具，只有被人类直接或间接地激活时才能发挥作用。当被激活时，电脑只能按照被引导的方式执行被引导的操作。”当时CONTU将人工智能视作人类创作的辅助工具，因此建议国会不必考虑用版权法调整通过计算机系统自动生成的作品。1986年，美国白宫技术评估办公室(Office of Technology Assessment，以下简称OTA)在《关于电子信息时代的知识产权报告》中写道：“CONTU的报告将软件程序看做和照相机、打字机或其他创作工具一样……是一种误导”、“对诸如自动生成文章摘要或新编音乐的软件等智能软件来说，创作活动已经和机器智能相融合”。至今，美国仍在讨论人与人工智能的关系，但已经不再影响美国版权法将人工智能生成内容认定为应受法律保护的作品，而只关涉版权利益如何在人类主体中分配。换言之，崇尚实用主义的美国立法者俨然将人工智能视为人类从事创作活动的工具。

　　人类创造人工智能的初衷与归宿，是为了从繁重的体力和脑力劳动中解放出来，从而追求一个人能自由、全面发展的终极社会。早在1983年，在联合国教科文组织和世界知识产权组织共同召开的政府间专家委员会议上，就通过了一份建议性文件，其中有条建议就是：“各国应当把使用计算机于创作，看作是人们为了达到人类的预期目的、在作品中使用某种技术手段的过程，而不能看做是机器本身“智力”创作过程。”尽管该份文件不具有强制效力，实际上却是影响到各国国内法如何看待人和人工智能关系的重要立法参考。

　　综上所述，以现阶段人工智能技术水平为事实依据，以伦理道德作为未来人机关系的发展底线，以法律规定为唯一有效的人类共同体确认，结论是：现在及可预见的将来，人工智能应当是人类从事创造性实践活动的工具。只有坚持“人工智能创作工具说”，探讨人工智能生成内容的性质及权利归属才有意义。

三

人工智能生成内容的可版权性

　　即便是人类的创作物，也必须符合法律规定的作品构成要件，才能成为著作权法保护的对象；同理，并非所有的人工智能生成内容都具有可版权性。我国法律规定的作品构成要件有且仅有四个：属于文学、艺术、科学领域；具有独创性；能以某种有形形式复制；智力成果。只有满足法律规定的作品构成要件的人工智能生成内容，才具有可版权性。一般而言，人工智能生成内容的客观表现形式与人类创作作品并无二致，满足“属于文学、艺术、科学领域”和“可复制性”要件，这是相对容易的事实判断；而欲把人工智能生成内容的“新酒”装进我国著作权法的“旧酒瓶”，就必须进行价值判断，即在法律解释上为其独创性和智力成果属性找到合理路径。

　　(一)人工智能生成内容的独创性判断

　　独创性是著作权法重要的建构性概念，我国法律未对独创性作解释。通说认为，独创性可分解为“独”和“创”两个方面：“独”是指独立创作，源于本人；“创”是指作品具有一定程度的智力创造性。现有观点对人工智能生成内容的独创性理解不一：有人认为其生成过程没有给人工智能留下发挥“聪明才智”的空间，不具有个性特征，因此不符合独创性要求；还有人主张独创性的判断对象是已经形成的表达本身，法律保护只针对创作结果，不能扩及到创作过程。显然，争论的焦点不在于人工智能生成内容的独创性高低，而在于对人工智能生成内容的独创性判断方法，是否应采取客观标准，即无需考虑该内容的创作者是人还是人工智能的问题。事实上，若以“人工智能创作工具说”为前提，能自然而然地得出结论。

　　人工智能只是帮助人类进行创作活动的工具，而非从事创作活动的主体，其自身既不能独立创作，也不具有创作意识。认为“如果内容的创作者不是自然人，该内容亦不具有独创性，无法作为作品看待”的观点，隐藏着把人工智能视为创作主体的逻辑前提，犯了主客体颠倒的错误。弱人工智能时代，任何机器离开人类都无法独立运行，即便存在于科幻小说中的超级人工智能，其开始运行也是以人类下达口令为信号，任务是解决人所提出的问题；同理，人工智能没有独立的创作意识，其工作目的是执行人的创作意图。以照片风格转换人工智能为例，需要进行风格转换的照片由使用者提供，人工智能没有选择创作对象的空间；程序运行中所使用的算法、模板等，是执行开发者在设计之初和算法训练阶段植入的价值取舍的结果，人工智能也没有对创作风格的选择权。因此，人工智能生成内容的独创性只能源自人类而非机器，体现为人的意志对人工智能内容生成活动各个环节的干预和控制，即：软件开发和算法训练阶段，开发者将自己的独创性判断化为代码植入人工智能机器之中；人工智能创作过程中，大量储备的文本语料和加工合成的语言模型本身，无一不是包含人类作者的创造劳动。

　　作为工具的人工智能是人类的意志延伸，其生成内容的独创性只能源自于人，因此在独创性的判断上应与判断人类作品的独创性无异。换言之，判断人工智能生成内容的独创性应坚持“内容决定主义”，即不考察内容的生成主体和生成过程，仅从内容本身判断人工智能生成的内容是否构成著作权法意义上的作品。

　　(二)人工智能生成内容的智力成果属性

　　人工智能是(研究)机器模仿人类智能行为的能力。在语义学上，“智能”与“智力”同义，都指人认识、理解客观事物并运用知识、经验等解决问题的能力。况且，人工智能本身是人类发明创造的智力成果，其生成内容就是(机器)模仿人类智力行为产生的成果，理应具有智力成果的属性。进一步分析发现，人工智能生成内容与人的智力成果在表达逻辑与形式上具有共通性。

　　2018年5月，谷歌研发的人工智能语音技术Duplex帮助用户完成预定美发沙龙和用餐等服务，谷歌董事长表示：“在商务预约领域，Duplex已经通过了图灵测试。”或许“图灵测试”无法回答“机器能不能思考”的哲学命题，但至少能证明人工智能与人类拥有相同的表达方式。在文学艺术领域，人工智能生成的文字、美术、音乐等作品，早已令一般受众无法区分是来自人类还是机器，比如人工智能写出的文学作品通过了日本“星新一文学奖”的首轮筛选，科幻小说家中本聪对其评价为“结构严谨，令人震惊。”人工智能生成内容在表达形式上与人类创作物并无区别，二者共享一套语言符号，人工智能生成内容可以被人所理解并评价，在形式逻辑上与人类智力成果一致。

　　著名的“中文屋”思想实验告诉我们：尽管“中文屋”内那个只懂英文的人用中国文字解决了中文问题，但实际上他并不懂中文，可谓“知其然而不知其所以然”。人工智能的内容生成过程是对人类逻辑思维的模仿，但人工智能单凭形式化的符号计算不能提供对意义的理解力，也无法具备真正意义上的人类智能。“中文屋”中的“说明手册”是人类根据自身的智力活动规则写成，好比人工智能开发者在程序设计阶段写入的算法、模板、规则；人工智能就像屋内那个只懂英文的人，其工作原理与人类智力活动共享一套思维活动的运行逻辑，只是它不知道，也不可能知道而已。

　　因此，人工智能在内容生成过程中与智力成果共享内在逻辑，生成内容在表现形式上与智力成果具有相同外在逻辑，何况人工智能本身就是人类智力活动所创造的工具，其生成内容当然具有人类的智力成果属性。

　　有人强调独创性必须体现人的思想或情感；也有人认为构成作品的智力成果必须体现人的思想感情。这类观点有待商榷，原因在于：第一，我国《著作权法实施条例》有关作品的定义并未要求“思想感情”，不应对“独创性”和“智力成果”要件作超出法律条文之外的解释；第二，《著作权法》仅规定舞蹈作品以“表现思想情感”为构成要件，不应犯以种概念推导属概念的逻辑错误；第三，图形作品和模型作品必须忠实反映客观事实，无法体现感情，但依然是受法律保护的作品类型。

　　(三)人工智能生成内容可版权性的意义

　　从解释论来看，人工智能生成内容具有智力成果属性，按“内容决定主义”判断其独创性是否到达法律规定之标准，即可定性其是否构成作品。立法论上，能否实现制定之初的目标与良好的社会效果是衡量一部法律成功与否的标准，把人工智能生成内容纳入《著作权法》保护，契合《著作权法》的立法目的，对社会经济、科学、文化发展有重要意义。

　　不知法之义而正法之数，虽博每临事必乱。我国《著作权法》的立法宗旨是：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”保护著作权只是手段，法律的最终目的是促进全社会文化和科学事业的发展，这套功利主义的话语体系也是著作权立法思想的主流。为实现作品生产和利用的效率最大化，以财产权配置为核心的激励机制成为了公认的最优制度工具。

　　科斯认为，在存在交易成本的情况下，权利的清晰界定会影响经济的运行，因此，清晰的财产权界定是市场交易的必要前提。由于财产权具有排他性，交易各方在交易开始前即可明确财产范畴与权利归属，降低了搜索、谈判等相关交易成本，促进了权利的流转和资源向最有利用效率的地方集中。与传统财产权的客体不同，作品的无形性决定了它的非竞争性与非排他性，导致作品的内涵和外延全赖于法律的拟制，著作权的行使与保护皆以法律规定为前提，称为“知识产权法定主义”。某种程度上说，作品比有体物更需要产权化的保护，因为法律的认可是其参与市场经济活动的必要前提。据此，将人工智能生成内容纳入著作权法保护，是以产权化的方式降低其市场交易成本，既激励权利人发挥作品的最大效益，又鼓励权利人之间通过交易实现效益的增值，进而促进作品的生产与传播。至于在以人工智能生成内容为核心构建的新兴产业中，利益各方如何实现内部的生态和谐，则需要市场、法律、社会共同调控，毫无疑问，这都以法律承认人工智能生成内容的可版权性为前提，无论法律最终将权利分配给谁，处于此链条中的任何主体都将受到激励，只是不同方案下交易成本的多与少问题。相反，将人工智能生成内容放逐公有领域，相关主体间奉行“丛林规则”，无益于产业生态的健康、长远发展，甚至有导致经济发展疲软、科技进步停滞、文化生活枯萎的风险。

四

人工智能生成内容的著作权归属

　　知识产权制度的主要功能是确认、分配知识的市场化所产生的利益。对于构成作品的人工智能生成内容而言，人工智能的开发者、所有人、使用者、投资人等是其得以被创作和传播的关键参与者，都有成为著作权人的合理理由。鉴于多元化的潜在权利人类型，我们既要遵照我国法律确认著作权归属的一般原则，又要注意实现著作权法的激励目的，灵活运用现有著作权归属的特别规定，才能实现权利的合理配置。

　　(一)一般原则：著作权属于作者

　　著作权属于作者，乃我国《著作权法》确认著作权归属的一般原则。就法律意义而言，作者是指从事直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动的公民。著作权法保护作者的实质，是保护作者于创作作品之时所投入的创造性智力劳动，因此在原则上，谁对人工智能生成内容贡献的创造性智力劳动更多，谁就是作者。英国《版权、外观设计和专利法1988》规定：“电脑生成的文学、戏剧、音乐或艺术作品的作者，应是对创作该作品做出必要安排之人。”1983年，联合国教科文组织和世界知识产权组织共同召开的政府间专家委员会议通过的建议性文件指出：“通过计算机创作出来的作品，它的版权所有人，只能是在创作过程中不可缺少的人。”诸如“必要安排”“不可缺少”等用语亦可印证，人工智能生成内容的作者，应当是贡献更多创造性智力劳动之人。在“人工智能创作工具说”看来，人工智能生成内容的前提，仍然是在之前机器学习过程中作为训练者的人(即软件开发者)将数据筛选的价值观传达给机器；而使用者是创作活动的发起人，人工智能接收使用者的原始素材和命令之后，才能开始工作。那么，开发者和使用者都把自身的意志和价值观直接灌输给机器，欲辨明二者谁是作者绝非易事。

　　事实上，使用不同类型的人工智能工具，会导致使用者和开发者对生成内容的创造性智力投入大小并不相同，需要具体情况具体分析。以利用人工智能创作小说为例，使用者只需输入“小桥、流水、人家”几个关键词，人工智能就可以自动生成一篇上千字的文章，机器按照统计概率的逻辑运作，实际上是贯彻开发者意志(体现为对数据的筛选、统计方法的偏好等)的过程，此场景下的使用者更像作文命题人，完成创作的是延伸开发者意志的人工智能，开发者的意志对于最终内容的生成起着直接支配作用，应当认定开发者是作者。相反，在照片风格转换的人工智能应用场域中，使用者提供了原始素材，这是最终内容得以生成的基础条件，而开发者仅在事先对美化图片的人工智能程序进行过照片的亮度、色彩等数据训练，相对于使用者而言，开发者对最终内容的生成贡献较小，此时使用者成为作者更加合理。要强调的是，就照片风格转换人工智能而言，尽管使用者对生成内容的实质性贡献更大，但不能将内容的生成过程视作代表开发者意志的机器对使用者所提供的原始材料所进行的演绎行为。如果承认此类人工智能生成内容是演绎作品，有关权利行使的规定将提高使用者、开发者等主体利用生成内容的成本，不利于作品的传播，进而导致对新兴产业发展的激励欠缺；其次，从创作意图来看，使用者选择何种人工智能是出于自身的某种需要，其与开发者的关系类似于承揽合同，仍然由作为定做人的使用者对生成内容享有权利更加公平。因此，不同类型的人工智能所生成的内容之中凝结的开发者和使用者的创造性劳动并不相同，谁的创造性劳动投入更大，谁就应该是作者。

　　我国著作权法不仅规定自然人作者，还承认法人或其他组织可以被视为作者。因此，当开发者和使用者的个人意志并非独立，而是代表法人意志从事创造性智力劳动时，相应的人工智能生成作品的著作权应当归属于该法人或其他组织。具体而言，如果某类人工智能工具生成的内容所凝结的创造性劳动主要来自开发者(个人)，由于开发者是代表法人或其他组织的意志从事开发活动，并由法人或其他组织承担责任，此时开发者的意志不过是法人或其他组织意志的延伸，而作为工具的人工智能既然是开发者意志的延伸，即应当视作该法人或其他组织意志的延伸，其生成内容的著作权应当归属于该法人或其他组织；同理，当人工智能生成内容所凝结的创造性劳动主要来自使用者(个人)，而使用者代表法人或其他组织意志创作且由法人或其他组织承担责任时，该法人或其他组织应被视为作者。

　　(二)特别考虑：激励机制的实现

　　如前所述，按照贡献的创造性智力劳动不同，不同类型的人工智能所生成的作品之著作权可能归属于不同主体。极端的分类讨论往往是容易的，困难的是处理中间地带的问题。囿于现阶段人类科技水平和认知能力的局限，我们难以区分某些人工智能生成内容所凝结的来自开发者和使用者的创造性劳动孰大孰小，连美国OTA也认为：“想弄清楚程序员的表达在哪里结束以及用户的表达从哪里开始是一项困难的任务。”

　　从法律的目的构造和社会效果来说，著作权法是通过权利配置来激励信息生产者和传播者的制度工具，使著作权人在其作品被传播前获得足以激励其投资的收益预期。笔者认为，针对难以区分何者投入的创造性劳动更大，即无法确定作者的人工智能生成内容而言，将权利配置给人工智能使用者，更能提高作品的利用和传播效率，发挥制度的激励作用，实现《著作权法》的立法目标。理由是：

　　第一，赋权给使用者比赋权给其他主体更有效率。人工智能本身是受著作权法保护的计算机软件作品，除使用者之外的其他主体，能够通过对计算机软件作品著作权的行使和保护，在首次利益分配中获得经济回报，无需额外激励。具体而言，人工智能的研发需要投资者的支持，开发者从劳动合同(法人作品或职务作品)或承揽合同(委托作品)中获得经济收益之后，人工智能软件的著作权便归属于投资者；此时，作为人工智能软件著作权人的投资人有两种方式收回投资：一是将人工智能软件投入市场供使用者免费使用，凭借用户流量赚取第三方广告费用；二是将人工智能软件著作权许可、转让给使用者来兑现经济价值。因此，鉴于其他主体已在权利分配的其他环节收回成本，把权利配置给交易成本较高的使用者，可以有效降低人工智能生成内容在市场流转过程中的附加成本，并最大限度发挥作品的价值。相反，若在其他主体已经享有人工智能软件著作权或者机器所有权的情况下，再次赋予其人工智能生成内容的著作权，则面临“二次赋权”的困境，甚至有导致垄断的风险。

　　第二，赋予使用者著作权可以刺激消费，从而激励人工智能产业的发展。在人工智能生成内容的产业生态圈中，使用者位于消费端，如果不将人工智能生成内容的著作权赋予使用者，使用者后续传播和利用作品的成本太高，理性的消费者将来不会再购买和使用人工智能产品。由于消费市场疲软，收不回成本的投资者将不再支持相关软件的开发，人工智能创作行业的生态链就此断裂，不利于此种新兴产业的发展。

　　第三，赋予使用者著作权有助于实现法律促进公共交流、文化发展等立法目标。使用人工智能进行创作的群体可分为非商业群体和商业群体，前者是受好奇、兴趣、虚荣等心理因素支配参与到人工智能创作与作品传播之中，比如用户使用热门的美图软件生成自己的自拍照并上传到互联网，这类作品的传播有助于丰富市民文化生活、增进公共交流；而后者是指以文艺创作为生的职业作者群体，他们能利用人工智能创作出较高艺术水平的作品，传播这些作品不仅为作者带来经济收益与心理满足，也促进社会文化朝多元化方向发展。

　　要注意的是，如果不同使用者利用相同的人工智能生成了相同的内容，权利应该归属于谁？权利的归属以权利存在为基础，该内容是否具有独创性，进而是否构成作品是首先要解决的问题。前文已述，按照“内容决定主义”，只要该生成内容本身符合法律对独创性的规定，就具有可版权性。再谈权利归属问题，在弱人工智能时代，不同使用者利用相同的人工智能工具生成了相同的内容，犹如文学创作中常出现的“如有雷同，纯属巧合”之情况，在权利归属上依然应当遵循“从一般到特殊”的顺序，即：如果开发者对人工智能生成内容的创造性劳动投入更大，则开发者是所有相同生成内容的作者；反之，则使用者是作者，根据“独立保护”的原则，不同使用者们分别对各自的相同人工智能生成内容享有著作权；最后，当无法界定人工智能生成内容的作者是使用者还是开发者时，为契合《著作权法》的激励目标，鼓励作品的创作和传播，将著作权分配给使用者们更加合理。

　　(三)现有规则对投资者利益的保护

　　至今为止，著作权激励机制是以产权化的模式来实现的，产权化旨在使投资者实现信息利用的效益最大化。著作权制度的历史沿革也表明，确定权利归属的原则已经从保护作者的独创性劳动向保护投资人的利益发展。在人工智能生成内容的产业生态圈中，投资人是个动态概念，依据投资环节的不同，投资人最终得以转化为其他主体受到法律保护。因此，保护投资人利益的最终落脚点，仍然是如何在开发者、使用者、人工智能所有者、人工智能硬件所有者等主体间合理配置权利。问题的症结是，多个主体身份易发生重叠或分离，权利配置必须观照更加繁杂的利益诉求。

　　出于保护投资和促进利用的政策考量，我国《著作权法》针对特殊情形下的作品权属做了特别规定，在意思自治优先的基础上，灵活运用现有的委托作品、职务作品等特殊规则足以满足各方利益需求。试以委托作品的应用为例进行说明：前文已述，在人工智能生成内容的创造性劳动投入主要源自开发者的情况下，按照著作权归属于作者的一般原则，开发者享有著作权。但是，使用者挑选何种人工智能进行创作是出于自身的需要，使用者作为委托人仅有委托创作的意思表示，没有参与创作的意思表示，也没有实质性创作行为，而人工智能内容的生成完全是贯彻开发者的意志，即开发者作为受托人是自己独立创作，这符合委托作品的规定。按照我国著作权法规定，此时人工智能生成内容的著作权由双方合同约定；没有明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人即开发者，使用者在约定范围或特定目的范围内免费使用该作品。因此，在现有法律规则能够应对人工智能生成内容的著作权归属时，有学者出于保护人工智能硬件所有人的投资利益的目的，主张用孳息理论赋予人工智能硬件所有人以人工智能生成内容的著作权，即没有注意到物权和著作权的区别，又低估了现有著作权法规则的应对能力。

　　综上所述，不同类型的人工智能生成的内容所凝结的创造性智力劳动不同，开发者和使用者谁投入的创造性智力劳动多，谁就作为生成内容的作者享有著作权；就无法确定作者的人工智能生成内容而言，将权利配置给使用者更能发挥著作权法的激励功能，实现法律的最终目的；同时，在约定优先的基础上，既有的法人作品、职务作品、委托作品等法律规则完全可以被吸收运用以实现合理的权利配置。

五

结 论

　　著作权制度漫长的发展历史已经迎来人工智能时代。从技术、伦理和法律三个面向解读人和人工智能之关系，在当下及可预见的未来，人工智能应当是人类用来进行文学艺术创作的先进生产工具。“人工智能创作工具说”是对人机关系的科学认识，是回答人工智能生成内容的可版权性及权利分配问题的前提。一方面，坚持私法上主客体不得互换原则，定义人工智能生成内容是不是作品，只需按一般正常的独创性标准判断即可；另一方面，不同类型的人工智能所生成的内容凝结的创造性劳动不同，既要遵照著作权归属于作者的一般原则，又要实现著作权法的激励目标，灵活运用现有规则，才能完成科学合理的权利配置。

　　汽车出现之前，人类害怕汽车；手机出现之前，人类害怕手机。无论如何，担忧未来是科幻作家的事情，法律人既不能过早宣布人工智能创作的死亡，也不能夸张预测它的未来发展，应该遵循著作权制度开放、包容、变通的历史轨迹，冷静地、实事求是地应对人工智能带来的挑战。

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《清华法学》2019年第6期要目

1.“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争

〔日〕山本克己／著；史明洲／译（5）2.互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考陈兴良（13）3.证据客观性批判张保生；阳平（26）4.罪刑法定原则：挑战、重申与重述——刑事影响力案件引发的思考与检讨梁根林（61）5.“构建一个由人管理人的政府”——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份田雷（88）6.示意证据规则建构罗维鹏（104）7.论合同的必要之点王洪亮（122）8.重思公司共同决议行为之功能蒋大兴（135）9.信息型操纵市场行为执法标准研究缪因知（159）10.论外国法院判决的自动承认制度李旺（177）11.人工智能生成内容的著作权问题探析孙正樑（190）

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